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2017-09-12 来源 :公益时报 作者 : 菅宇正
编者按
对于慈善信托，中国银监会非银司原司长、北师大中国公益研究院特聘研究员高传捷鼓励慈善组织多实践，他说：“慈善信托具有个性化、灵活性及多元性，可以满足我国现阶段复杂的社会需求，应鼓励其发展,而作为我国慈善事业主体力量的慈善组织，更应该学习创新，努力运用。”
38单慈善信托备案、超8.57亿信托资金规模，《慈善法》实施一年之际，这样的成绩与此前业内专家的高预期值存在明显差距，对于目前的“不温不火”，业内分析的原因简而言之是认识不全面、设立有困难、制度不健全、税收不完善，即便银监会、民政部联合出台《慈善信托管理办法》，问题依旧存在。
近日，在北京师范大学中国公益研究院慈善法律中心主办的“慈善信托集训营”中，来自慈善信托实操者和专家的案例与观点，更能呈现目前我国慈善信托的情况。
职能部门态度明确
新出台的《慈善信托管理办法》第九章第六十四条规定：省、自治区、直辖市、计划单列市人民政府民政部门和国务院银行业监督管理机构的省一级派出机构可以按照本办法规定结合当地实际联合制定实施细则，但不得设置或变相设置限制性条件。
在高传捷看来，这是一条非常严格的要求，一方面授权各地方职能部门出台实施细则，推动慈善信托在各地的顺利开展;另一方面，又明确表态不允许各地设置限制性条件。“这是国家机关用最明确的语言表达支持慈善信托发展的态度。如果在慈善信托办法执行过程中地方机构变相阻碍，或者行政不作为，可依据此条进行追责。”
开立慈善信托专用资金账户
无法开设信托专用账户，是目前许多慈善组织作为受托人开展慈善信托的一大障碍，新出台的《慈善信托管理办法》第十八条第五款规定：申请备案的书面材料包括：“开立慈善信托专用资金账户证明、商业银行资金保管协议，非资金信托除外。”
高传捷认为，对“慈善信托专用资金账户”可以有特指、泛指两种理解。特指为“慈善信托专用资金账户”是一个特定名词，是专指银行为慈善信托开设的一种专用账户的确定名称;而泛指则是“慈善信托专用资金账户”是银行开立的一般账户或者通常的监管账户。银行与慈善组织签订的资金保管协议中将其定义为慈善信托专用资金账户。
高传捷表示，具体释义需要向当地金融、民政部门咨询。如果是特定账户，监管当局(银监局)需要制定慈善信托专用资金账户开立、使用、管理、监督、信息披露等的实施细则;如果是泛指性的一般账户，银行内部需要制定对此类账户开立、使用、管理、核算的管理办法，慈善组织与商业银行通过协议约定后共同执行并向民政部门备案。
但如果银行不给开立此类账户，慈善组织可以向主管机关，即接受备案的行政主管部门予以反映;主管部门有责任协调处理。慈善信托专用资金账户具有对抗外部不当干预的效力，应该尽早明确、规范使用。
区别两类受托人管理权限
慈善组织和信托公司作为慈善信托的两类受托人，在对信托财产的管理方面，新出台的《慈善信托管理办法》予以了区分，很多慈善组织认为，这是限制其管理信托财产的权力和范围。
高传捷认为，对慈善信托而言，用好信托财产、实现委托人的委托目的是第一位，管理信托财产安全是底线。换而言之，首先是保值，其次才是适度地追求增值。在合理的范围内科学配置信托财产，是受托人应该优先考虑的问题。基于两类受托人各自优势做区别规定，该规定本意是对慈善信托财产的保护，也是对受托人的保护，况且低风险和高风险是相对而言，低风险做的好依旧有很好的收益。
应明确新增委托人权力行使方法
新出台的《慈善信托管理办法》规定慈善信托设立后可增加新的委托人，在高传捷看来，是我国慈善信托领域的一种创新，他说：“即便是在慈善信托发源地英国，也仅规定慈善信托的信托财产可以增加，且是以捐赠的形式进入慈善信托，即增钱不增人，而没有安排以新增委托人的方式扩大慈善信托规模。《慈善信托管理办法》的规定，既可以增钱，又可以增人是创新。”
增加新的委托人进入已经确定的慈善信托没有原则的不妥，只是涉及前后委托人的权力分配与行使问题。我国的慈善信托法律框架下，赋予了委托人一些特定权力。因此，当有新的委托人进入后，既有权力分配和新老委托人权力更替的问题，又有决策机制问题，是遵循少数服从多数原则或者一致同意原则等，需要予以明确。如果管理办法没有规定，就需要在信托文件中由当事人约定。委托人如果希望自己设立的慈善信托是一个开放的信托基金时，有关问题需要考虑的更周密一些。”
信托财产的增加，慈善信托是否可公募?
《慈善信托管理办法》规定，慈善信托的财产后续可以增加，但对于如何增加却没有进行明确规定。高传捷认为，增加的方式可以有三种：
第一，原委托人追加信托财产。方式比较简单，很容易实现。
第二，新增委托人带入相应财产或多次追加信托财产。高传捷说：“如果慈善信托文件没有限制，则在符合相关规定的情况下，‘具备完全民事行为能力的自然人’均可追加信托财产成为新增委托人，这对信托财产增加是好事;但在管理操作上会带来许多问题，容易在委托人权利行使、受托人管理运行方面出现问题。”
第三，慈善财产以捐赠的形式进入信托。对第三种情况，高传捷认为，关键在于慈善信托是否具备公开募捐资质。“向已设立的慈善信托捐赠财产，在操作上很容易实现，也符合社会慈善财产优化配置的要求，关键是管理政策是否允许。”
在高传捷看来，无论资助方式或捐赠方式增加慈善信托财产，实质上并没有区别，因为一般情况下，慈善信托与基金会一样，可以对符合自身慈善宗旨、又有执行能力的对象进行资助。”
在上官利青看来，与传统意义上的慈善捐赠相比，慈善信托具有以下优势：
1、信托财产独立存在：捐赠一旦完成，意味着资产将变为公益机构的自有财产;而慈善信托中，信托财产既不是委托人的，也不是受托人的，而是为了实现某一信托目的，给予不特定受益群体的一笔独立资产。
2、信托财产选择性更大：对捐赠而言，常见的情况是根据公益机构现有的公益项目进行选择性捐款，用途固定;而对于慈善信托委托人，对信托财产的使用方式选择性更大，委托人可以在法律规定范围内进行自由选择和设定，并由受托人进行执行。
3、公益支出无具体限定：根据《基金会管理条例》规定，公募基金会每年公益支出不得低于上一年总收入的70%，非公募基金会每年公益支出不得低于上一年余额的8%;而《慈善信托管理办法》中规定慈善信托备案时需写明年度慈善支出的比例或数额，但并未做具体要求，所以可由委托人和受托人进行自由协商决定。
上官利青认为，慈善信托的委托人相比于慈善捐赠的捐赠人，权力更大，“委托人可自由选定监察人，对慈善信托进行日常监察，当受托人未能良好运作慈善信托时，委托人可申请变更受托人。”
“此外，中国已进入大额捐赠时代，高净值人群面对财富传承时期的到来，对慈善信托尤其是家族慈善信托的需求日益增加，无论是基于家族财富控制权不分散，还是家族精神传承，或者回馈社会的考虑，家族慈善信托都将成为财富传承的重要工具。”
2017年4月，由国投泰康信托担任受托人的“国投泰康信托2017年真爱梦想2号教育慈善信托”在北京市民政局完成备案，该股权慈善信托由单一委托人设立，交付股权公允价值为48万元，由上海真爱梦想公益基金会担任慈善项目执行人，是目前国内唯一一单以股权财产设立的慈善信托。
从设立到运行的过程中，和晋予将股权慈善信托归纳为6个关键环节：
1、信托财产“确权”：设立股权慈善信托财产，首先要确定股权为委托人合法所有的财产，包括委托人是否为该笔股权的实际所有者，股权是否有抵押、担保的情况;其次，需要确定该笔股权是否为委托人夫妻双方共同财产，如果是共同财产，则需要其家庭成员知情并同意。
2、股权交付：慈善信托备案时必须完成信托财产交付，而对于股权慈善信托而言，捐赠不同类型公司的股权，如有限责任公司、上市公司、非上市股份有限公司，就意味着需要进行不同形式的股权变更手续。
3、慈善支出来源：在设立股权慈善信托，与委托人签订委托协议时应当明确提出：股权慈善信托首要资金来源是信托财产所能产生的分红，当分红无法满足慈善信托支出时，受托人有权对股权进行相应处置,以保证慈善信托目的实现。
4、股权的管理：对股权的管理，应分为两个层面，首先是股权本身的权利管理，涉及股权价格变化的活动，作为股权权利的实际执行人，受托人应予以积极管理;而涉及企业日常经营管理部分，可以选择委托给企业其他股东或原有股东。其次，对股权产生分红的管理，分红是以货币形态存在，因此需要在股权慈善信托中再设立一个保管账户，用以保管股权产生的分红，并在闲置期进行一定的投资。
5、股权终止事由：对于股权慈善信托，应当在设立时确定其终止事由：如企业出现重大经营风险或倒闭，其股权价值已经无法实现信托目的，可终止股权慈善信托;或者非上市股份有限公司，我国现有政策，受托人作为第三类股东在企业上市时存在一些制度障碍，可在终止事由中写明，企业上市时可终止慈善信托。
6、税收优惠：在股权慈善信托的设立过程中，税收优惠仍是一个老大难问题，委托人将个人持有的合法股权交付给受托人作为信托财产设立股权慈善信托时，现行政策是视同销售行为进行征税，股权交付时的市场公允价格超过委托人获得股权的历史成本部分，将收取所得税，这将影响潜在委托人设立慈善信托的热情。
■ 本报记者 菅宇正
