■ 吕鑫

    编者按

    2016年3月16日，《慈善法》在第十二届全国人大四次会议上审议通过，并即将于本年度9月1日实施。这部立法艰难地怀胎十载，一朝修成正果，所谓正式开启了“依法治善”的时代。然而，此前学术上的种种争论并未随之尘埃落定，而尤为突出的即是慈善募捐问题，这其中不仅涉及慈善募捐开展的规制问题（需慈善组织成立两年后方可申请募捐许可），还涉及到在慈善组织成立仍采取许可制且未明显放宽的背景下，公民参与慈善募捐的合法性问题。

    值得注意的是，在那些反对公民募捐的意见中，有一种代表性的观点认为公民虽然有权开展私益募捐施以自救（如乞讨行为），但对公民以公共利益为目的的募捐则无权开展，甚至直言各国立法都禁止此类公民募捐。但在笔者看来，如此表述显然过于武断，事实上，即便是政府规制（而非禁止）公民慈善募捐之立法，也曾经在德国与美国被判定违宪，并由此上演了宪法保护慈善募捐的故事。

    作为一般行为自由的慈善募捐

    在德国的立法史上，有关慈善募捐的立法至少可以追溯到十九世纪末，而在二战前夕的1934年，纳粹德国重新修订颁布了《募捐法》，该法规定任何公民及团体要组织公开募捐必须获得政府部门的审批许可，但纳粹党徒的募捐活动并不在此限制之内。而在具体施行中，该法实际上变为禁止除纳粹党徒外任何个人团体进行集会募捐。二战结束后，该法在删除了第十五条及相应内容后继续适用，但对于究竟是否应当对慈善募捐采取许可制则饱受争议。

    而到了1966年，德国联邦宪法法院受理了巴伐利亚州等三州提请审查《募捐法》之案件。联邦宪法法院在审理后认为，慈善募捐是德国民众有着悠久社会历史的一项活动，其虽然源起于宗教活动，但早已融入到德国民众的社会生活之中，无疑属于“一般行为自由”，法律应当予以保护。而对慈善募捐采取许可制则值得商榷，这是因为许可制的目的并不在于禁止某项行为，而是通过审查以防止各种非法行为。然而，由于《募捐法》仅仅赋予了政府审查之权力而未设立具体的标准，这使得政府实际上可以自由的裁量是否准许募捐，其获得的权限大大超过了实现这一目的所需之权力。而在实践中，禁止募捐之理由也被证明绝非仅仅限于非法行为。此时的许可制由于其审批已经超越了合理之标准，其结果使得公民的权利实际上处于一种漂泊不定的状态，这事实上已经演变为对公民慈善募捐自由之剥夺，“许可才有权利”实际上“废止”了公民的权利，而基本权利并不能仅凭一法在无正当公共利益的要求下恣意废除。至此，联邦宪法法院认为《募捐法》所采取的许可制由于赋予了政府过于宽泛的自由裁量权，进而会对作为一般行为自由的慈善募捐造成不合理的侵犯，因此认定违宪。

    值得注意的是，联邦宪法法院在本案中，不仅将慈善募捐认定为一般行为自由，还认为慈善募捐与良心自由、结社自由和言论自由都有着密切的关联，而这样的观点在大洋彼岸也得到了法院的认同。

    言论自由保护下的慈善募捐

    1980年，美国最高法院审判了著名的Schaumberg案，该案源于美国伊利诺伊州Schaumberg小城的《慈善组织募捐管理条例》，该法规定在本城进行慈善募捐须事先申请执照，且必须证明募捐所得的75%直接被用于募捐宣称的慈善事业。本案原告申请在Schaumberg小城募捐时，因为不能证明其募捐所得的75%能够用于慈善事业而遭到拒绝。在有了此前一系列判例的基础上，原告提起诉讼认为该法违反了宪法第一和第十四修正案，并得到了第七巡回上诉法院的支持。当该案上诉至美国最高法院后，法院明确指出“（慈善）募捐行为，通过对经济、政治或社会事务分析特殊原因或发表独特看法以寻求支持之行为无疑蕴含了信息和说服性的言辞，而没有它，这种信息和倡导将可能绝迹”，由此法院认为慈善募捐行为本身即传播了受言论自由保护的信息，属于受言论自由保护的表达行为，对募捐这一重要的载体进行限制也正是对言论本身的限制。而当法令采取许可制这一事前抑制的方法限制募捐，也就是对宪法保护的公民言论自由的侵犯。对政府直接规定慈善资金的使用比例限制这一做法，法院认为无论是基于政府提出的预防诈骗、公共安全还是保护公民隐私，其所起的作用都是“边缘的”(Peripheral)。而较高的费用比例可能仅仅是因为慈善组织将更多的资金投入宣传而非捐赠给特殊人员，无疑以比例为标准决定是否可以开展募捐显然是片面的。事实上，促使慈善机构公开资金的使用是必要的，但是否选择那些成本更高的慈善组织进行捐赠则应该留给公民去决断，机械地限定不仅会使得很多合理的募捐行为不能开展，更重要的是让政府去抉择往往会如本案那样成为限制公民言论自由的借口。

    如果政府让步，允许在说明情况的背景下（如我国《慈善法》第六十条之规定），免去慈善募捐在资金使用比例上的限制又是否可行？当这一问题出现在四年后的Munson案中，最高法院仍然给予了否定的回答。该案涉及马里兰州的一项募捐法规，其内容与Schaumberg案中认定违宪的法令相似，即均要求将募捐的75%直接用于慈善事业。但其显著的区别在于该法规定只需说明募捐资金正当的用途即可以不受75%的用途限定。对此问题，最高法院坚持了Schaumberg案的观点，并指出采取比例限制事实上是对言论自由的一种“经济规制”，其根源则是一种先入为主的错误观念：“高额的成本往往是诈骗的一种重要表现”，而实际上其原因可能仅仅是因为这些募捐的慈善目的并不为公众广泛知晓，因而需要更高的成本进行宣传以获得捐赠。退一步说，即便法条是以预防诈骗为目的，犯罪分子也可以轻易伪造各种证明，这使得采取事先审查比例的做法起不到什么实质性作用。而最高法院认为采取弹性的比例限制可能会减少对公民开展慈善募捐活动的限制，但其本质上不能改变政府可基于其宽泛的自由裁量权来决定公民是否可以开展其受言论自由保护的慈善募捐，而这仍然会侵犯公民的基本权利。因此，即便采取这种弹性的管制方法也不能使对募捐成本的比例限制通过违宪审查。

    美国最高法院并没有就此止步而是走得更远。在1988年的Riley案中，它面临着另一个亟待回答的问题：政府对在美国慈善募捐中大量雇用的职业筹款者(Professional?fundraiser)进行比例限制和许可制是否合宪？此案中，北卡罗纳拉州的《慈善募捐法》对雇用职业募捐者的开销在慈善募捐所得中的比例进行了限制（最高35%）。美国最高法院首先重申了慈善募捐受言论自由保护的观点，并认为言论并不会因为它“主体”的变化而有什么不同，而“一个演讲者并不会因为他演讲的有偿性而变得不是在演讲”。对于要求职业募捐者申请许可的规定，最高法院认为“演讲者并不需要一个演讲的执照”，因而对那些职业募捐者采取“许可制”的方式同样限制了公民的言论自由。最高法院进一步剖析并认为政府对职业募捐者采取上述限制的理由可能有两点：第一，政府认为它的监督有助于慈善组织与职业募捐者制定更为合理的合同；第二，规制有助于促使慈善组织更有效地行使第一修正案赋予的权利。对于这两个理由，美国最高法院认为其带有典型的“家长式作风”(Paternalistic)。而对言论自由历史的回顾告诉我们，言论自由的原意在于让公民个人而非政府代替其去自由地阐述观点，这就要求政府对公民言论自由的干涉“越小越好”。据此，美国最高法院认定对职业募捐者采取比例限制和许可制同样违宪。

    Schaumberg三部曲最终确立了美国对慈善募捐保护的基本规则：（1）慈善募捐本身作为表达行为，其受到宪法第一修正案的保护；（2）无论直接对慈善募捐行为采取事先抑制的许可制，还是间接采取经济规制的方式，均侵犯了公民的言论自由。

    结语

    回顾完以上往事，不难发现无论是在德国还是美国，公民的慈善募捐不仅未被禁止,即便其规制也受到严格的审查，而这都源于宪法对慈善募捐的充分保护。再回头审视当下，我们在《慈善法》的制定过程中，尤其是在对慈善结社仍然采取许可制，且将慈善募捐的范围限定在慈善组织的背景下，是否考虑过公民的慈善募捐可能是宪法保护的权利？是否考虑过对慈善募捐的规制（无论是其有权的范围、开展的许可还是成本的规制）可能侵犯这些基本权利？而在笔者看来，《慈善法》的制定显然并非是结束而仅仅是新的开始，重新认真审视公民募捐的权利及其规制的模式，并相应降低慈善结社的门槛，这也许就是最好的新起点。

    （据微信公号“宪道”，作者系浙江工业大学法学院副教授，福利与法治研究中心主任）