公募权到底该不该放开？关于这个问题，国内实务界和学界是存在争议的。很多人从政府管理的角度提出，贸然放开公募权，会引发社会混乱，对公益圈造成负面影响。而支持放开公募权的人也多是从这件事对公益组织的利益角度来谈，极言其对促进公益行业发展以及拓宽公众选择渠道之作用，却没有从更深层次去考虑。这个现象说明了一个问题，就是我们对公益行业的一些基本问题都还没有搞清。大家尚没有深刻认识到公益行业的募捐权到底代表着什么，而仅在浅层次上反复讨论这个问题。

    其实，公募权是公益组织的天然权利，这点是毫无疑问的。而其之所以属于天然权利，是因为公募权的背后是宪法赋予公众的“言论自由权”。对于这个问题，美国有一系列的判例。

    1940年，康涅狄格州政府出台了一部法律，规定：“任何人出于宗教、慈善目的开展劝募活动的，要事先获得当地的公共福利理事会秘书长的批准。”该法出台后，犹太教徒牛顿·肯特威尔没有经过批准就跑到天主教徒占全市总人口90%的纽黑文市散发攻击天主教的传单，劝说人们改变信仰，并捐款以支持犹太教。这一行为引起了当地居民的极大愤怒。结果，州政府认为肯特威尔的行为违背了州政府的规定，并逮捕了他。

    肯特威尔对于州政府的行为十分不满，将后者告上法庭。这个官司一路打到美国联邦最高法院。联邦最高法院审理认为，州政府的规定涉嫌对公益组织募捐权开展实质性审查，而这种审查会侵害到宪法赋予人们的言论自由权。因此，州政府的做法是无效的。

    而在1939-1943年的“施内德”系列案件中，有几个镇规定禁止在公共道路上散发传单或广告，以免污染环境，影响交通。有公益组织对政府的规定表示不满而将之告上法庭。法院审理认为，公益组织的募捐权应该受到保护。州政府真的要维护道路清洁，避免影响交通，完全可以出台规定禁止募捐人站在拥堵的道路正中间，或者禁止其强制散发传单，在街上乱扔东西的行为，而不是限制公益组织的募捐权。

    在1943年的“马丁案”中，斯特拉瑟斯市规定：“禁止按门铃或敲门散发传单。”该规定的出台原因是当地是工业城市，很多上夜班的工人白天会在家休息。有公益组织认为该市的规定侵害了自身的募捐权，因此将斯特拉瑟斯市政府告上法庭。联邦最高法院审理认为：是否接受公益组织募捐，是捐赠人自己的事情，不应受政府的不当干涉。不希望接受劝募的人，完全可以采用在门外树立标示的方式加以劝退，而非由政府强行禁止之。而且，散发传单也是一种最有效的传播观念的方式，有助公益理念的传播。

    通过这一系列案件，美国人才真正地认识到：原来募捐权是言论自由权的一种外在表现，是公益组织的天然权利！政府不能随意限制公益组织的募捐权，否则就是一种违法行为。

    笔者以为，我国也该确立这样的观念，即公募权不是政府单独赋予公益组织的一项特权，而应该是公益组织的“天赋权利”。公益组织可以在不违背治安法律的情况下，自由地开展募捐活动，而无需为一项行政授权而苦恼万分。只有这样，我国的公益行业才能够迎来美好的大繁荣，我国的社会领域才能够真正地活跃起来。

    清华大学公共管理学院博士后 褚蓥/文