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2013-07-02 来源 :公益时报 作者 : 张木兰
据德国《明镜周刊》6月18日报道，德国西南部火葬场一名员工长年从骨灰中寻觅死者金牙据为己有，他收集的黄金总重已达1公斤。
该火葬场管理人员称，他们从一名员工家中发现了价值30000欧元（约合24.6万元人民币）的黄金，随后立即将他开除。报道称，德国法律没有规定这些黄金应该归谁所有，因此火葬场也不会将其归还死者家属，而是送到荷兰的回收厂，并将取得的收益捐给慈善组织。
事实上，在国外，这种将没收的个人非法所得或者行政罚款等捐给慈善组织的做法并非个案。但在我国，各系统的行政罚款或物资罚没流向公益领域的现象却很少。那么，对于上述案例中的处理方式，究竟该持何种看法？我国法律又作何规定？将财政罚没捐赠给公益组织的做法又是否可行？这些问题值得探讨。
观点一
泛海公益基金项目高级经理谭红波：
行政罚款捐给公益组织能增强公众对执法的信任
无论从哪个角度来看，死者金牙都不归火葬场员工所有。所以火葬场员工长年从骨灰中寻觅死者金牙并据为己有的行为肯定是不对甚至是违法的。火葬场根据自己相关的规定对这名员工进行一定的处理并采取相应的防范措施是合情合理的。个人认为，对于这样的黄金，火葬场还是应该先征询死者家属的意见，再决定如何处理。得到家属同意再送到回收厂并将收益捐给慈善组织，这样处理就比较完美了。目前这种处理方式，如果没有权威（法律或政府）授权还是欠妥当的。
除个人非法所得外，谈财政罚没的流向流到公益领域我个人是同意的。就像国外有一些处罚方式是让违规者做义工一样的道理，这样处理能增加公众对执法的信任、支持和理解。
而针对我国各系统的行政罚款，据了解，比如交通罚款是用于所在地交通设施建设，城管的行政执法罚款也应该用于城市管理和发展，但实际操作好像是乱七八糟的，都成了这些部门的小金库。我国法律也没有交通或城管罚没收入捐赠给公益组织的相关规定，实际也没有发生过这样的事情，基本都是公益组织捐给交警或城管。
观点二
清华大学公共管理学院博士后褚蓥：
罚没物资可作为公益组织辅助收入来源
在大陆法系，个人非法所得被视为是不当得利。不当得利存在两种情况：一是不当得利有明确物权人的，那在被认定为不当得利后，就应该归还给物权人；二是不当得利无明确物权人，或物权人拒绝接收的，那该不当得利就作为无主物处理。无主物一般归国库所有，也有国家认为先占者可以取得无主物的。
如果把该案例套用在我国法律上，金牙分属不同的亡者，原本是有具体的物权人（继承人）的，但由于亡者太多，已经无法确定具体的物权人，所以即被视为无明确物权所有人来看待。我不知道德国的规定是如何的，但我知道，多数国家认为无明确物权人的物应归国家所有。既然归国家所有，国家就有处置该物的权力。
而对于捐赠给慈善组织的问题，我国尚没有明确法律规定可以捐给公益组织。
对于各系统的行政罚款比如交警、城管等或者海关罚没物资，其中罚款和物资罚没的处置方式都是不同的。法律规定，罚款应直接交国库。而罚没物资一般分为三种情况：一是有价值的物资，缴纳入库后，由财政协同行政部门委托拍卖公司拍卖，拍卖所得纳入国库；二是无价值的或对环境、人身安全有害的物资，由指定部门负责销毁；三是部分地方规定了符合规定的罚没物资可以捐给公益组织。比如《银川市工商行政管理机关罚没物资管理与处置规定》，其中第十三条明确规定：对无害且具有使用价值和质量安全保证的罚没物资，经批准，可依法捐赠，用于救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等。受赠方接受捐赠后应向捐赠方出具合法、有效的凭证。由于规章制度制定的主体不一，相关规定也不一样。
我个人认为，罚没物资流向公益领域有利于开拓公益领域的资金来源。但鉴于罚没物资的不稳定性，不建议公益组织将之视为固定的收入来源，而仅仅作为一项辅助的收入来源。
另外，由于罚没物资并非都是公益组织需要的，而且物资的分配也存在很多缺陷，所以，在真正实施该办法前，还需要制定详细的实施细则。
观点三
澳门社会治理研究学会理事长娄胜华：
用财政罚款做公益，可能违反公益的自愿本义
显然，火葬场员工的不当所得应该追缴。理论上，财物应该归还死者家属，然而，由于很难确认，而法律又没有明确规定，所以，捐赠给慈善组织不失为一种较适当的处理方式。
如果将范围扩大到财政罚没来探讨，那么则应上缴国库。如果以财政罚款做公益的话，可能违反了公益的自愿本义，应是不妥当的。
但是，如果是经过法院审判的某些轻微违法行为的罚款，我认为可以选择或者交慈善机构，或者交国库。这种处理方式，印象中，欧美一些国家是有先例的。
此外，对于无主款物，如失物，在保管一段时间后，无人认领，可交慈善组织。还有，银行存款的死户余额，又或无主之房产等，也可以经一定的法定程序后，交由公益组织接收。
而在澳门，行政罚款及个人非法所得一般收归政府财政所有，但是，澳门的法律规定：如果是社团或基金会关闭的话，其财产不能分掉，须交由另一个公益团体接收，而非收归财政。如果是选举中提名委员会的选举结余款，必须交由慈善组织接收。印象中，澳门法律没有直接规定，财政罚款可以交给慈善组织。
观点四
中国农业大学公共管理学院博士董强：
政府有分配财政罚款的权利，没必要一定捐给公益组织
在日本，有这样一个基金，就是一些人突发死亡，他们放在银行里的存款，如果到了一定的时间还没有人认领，就会被放到银行基金里，然后拿来做公益。德国的这个案例还不太一致，因为它涉及到已经被第三方占有，国家再回收。
个人认为，如果可以找到死者的法定继承人，财产可分配的情况下，应该先归继承人所有，如果无法分配，或者继承人放弃继承，有捐赠意愿，则可以捐给公益组织。这个案例里，说德国法律没有明确规定处理方式，那么被没收的财产就可视为财政收入，政府有权决定财政收入的处置情况。所以，捐给慈善组织的做法是合理的。
对于行政处罚的收益也一样，收入到政府手里，那么政府就有权利做出相应的分配，不一定非要做公益，也可以用于改善行政领域的服务质量，用于任何公共事务。没有必要非捐给公益组织，因为政府本身就是公共利益的服务主体。
法律解析
北京师范大学法学院教授黄凤兰：
不当得利，应该退还给权利人
第一，火葬场员工获取死者金牙行为的法律性质应属不当得利。所谓不当得利是指没有合法根据取得利益而使他人利益受损的事实，取得不当利益的一方称为受益人，损失利益的一方称为受害人或者受损人。
对不当得利，各国民法典均有相应涉及，学界研究这个问题的文章也很多。我国《民法通则》、《物权法》都有明确规定。
《中华人民共和国民法通则》第92条，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。
最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第131条规定，返还的不当利益，应当包括原物和原物所生的孳息。利用不当得利所取得的其他利益，扣除劳务管理费用后，应当予以收缴。
就是说一旦确定该利益为不当得利，就有返还的义务。火葬场员工获取死者金牙的行为就是一种不当得利，应当返还给权利人。
但如果像德国案例中交代的那样，多少年已经过去了，权利人已经无从查找，没有人再可以为死者的遗留物主张权利了，那么此时将其作为无主物，或上交国家，或捐给慈善机关，也应在法律允许的范围内，于法于情都可以成立。
第二，死者金牙的权利人不是火葬场，而是对死者享有遗产继承权的人。遗体火化后对死者金牙的遗失，并不必然导致其对遗失物所有权的丧失。
我国《物权法》第107条规定，所有权人或者其他权利人有权追回遗失物。第109条，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。
第110条规定，有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。
第113条规定，遗失物自发布招领公告之日起六个月内无人认领的，归国家所有。
据此，在拾得死者金牙后，火葬场应当履行一系列法定程序，予以公告。在公告有效期内，只要权利人不放弃，他就可以坚持主张对死者金牙的所有权，火葬场也就无权将金牙上缴国家或捐给慈善机构。公告有效期过后，死者家属没有认领的，方可由国家收归国有。
第三，如果火葬场没有履行公告等法定程序或火葬工将死者金牙据为己有，殡葬管理机关可否对火葬场实施类似没收违法所得的行政处罚？
由于我国《殡葬管理条例》对此并没有涉及，也就意味着没有授予管理机关相应的行政处罚权限。行政法的基本原则是职权法定，法律赋予行政机关什么权能，行政机关才能行使什么权能，《殡葬管理条例》没有赋权给管理机关相应的行政处罚权，行政管理机关也就无权对火葬场此类行为实施行政处罚。
第四，退一步讲，如果《殡葬管理条例》等法律规定殡葬管理机关可以对火葬工和火葬场的行为进行罚款和没收违法所得的行政处罚，罚没的款项也应按照规定上缴国库，作出行政处罚的机关无权对该款项进行任何处分。
我国《行政处罚法》第46条规定，作出罚款决定的行政机关应当与收缴罚款的机构分离。除依照本法第四十七条、第四十八条的规定当场收缴的罚款外，作出行政处罚决定的行政机关及其执法人员不得自行收缴罚款。当事人应当自收到行政处罚决定书之日起十五日内，到指定的银行缴纳罚款。银行应当收受罚款，并将罚款直接上缴国库。（本报记者 张木兰）
